КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>    6 октября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Костиной О.М.,

судей Акатова Д.А., Семёшина В.Я.,

при помощнике судьи Харадурове Д.А., ведущем протокол судебного заседания,

с участием:

прокурора Мироновой А.Б.,

осужденной Лукмановой О.С. (в режиме видеоконференц-связи),

защитников осужденной – адвокатов

Авдеева Ю.А., представившего удостоверение № и ордер № А703899 от ДД.ММ.ГГГГ, выданный Адвокатским бюро «Авдеев и Партнеры. Санкт-Петербург»,

Федорова А.Г., представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, выданный Адвокатским бюро «Лавров, Рудацкая и партнеры»,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Авдеева Ю.А. и Федорова А.Г. в интересах осужденной Лукмановой О.С. на приговор Измайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я., изложившего обстоятельства уголовного дела; содержание обжалуемых судебных решений; доводы кассационных жалоб, поступивших возражений; выступления осужденной Лукмановой О.С., защитников – адвокатов Авдеева Ю.А. и Федорова А.Г., поддержавших доводы жалоб; мнение прокурора Мироновой А.Б., полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Измайловского районного суда города Москвы от 2 февраля 2021 года

Лукманова О.С., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимая,

осуждена:

по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью в течение трех лет;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет, с возложением контроля за её поведением на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных лиц по месту её жительства;

на основании ч. 5 ст. 73 УК РФ возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных лиц; в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу возместить причиненный потерпевшему С.Т.В.. материальный ущерб;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

частично удовлетворен гражданский иск С.Т.В.

постановлено взыскать в пользу С.Т.В. 600 000 рублей в счет возмещения материального ущерба от преступления, в удовлетворении исковых требований С.Т.В.. о взыскании 300 000 рублей в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением, отказано;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 мая 2021 года приговор Измайловского районного суда города Москвы от 2 февраля 2021 года в отношении Лукмановой О.С. изменен:

исключено указание о применении положений ст. 73 УК РФ;

срок наказания в виде лишения свободы снижен до 3 лет, направлена для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима;

взята под стражу в зале суда; срок наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ;

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Лукманова О.С. признана виновной в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества в особо крупном размере путем обмана, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Авдеев Ю.А. в интересах осужденной Лукмановой О.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Полагает, что правоотношения, возникшие между Лукмановой О.С. и С.Т.В.., являются гражданско-правовыми по своей природе, соглашения об оказании юридической помощи - заключенными и действительными, поскольку отсутствие в соглашении номера и др. признаков, на которые ссылается суд, не влечет недействительность соглашения и ничтожность принятых адвокатом поручений; Сагатов Т.В. обратился к Лукмановой О.С. именно как к адвокату, для защиты своих интересов по уголовному и гражданскому делу, получал юридическую помощь от Лукмановой О.С. в рамках заключенного соглашения; соглашение от ДД.ММ.ГГГГ зарегистрировано в журнале учета соглашений в адвокатском образовании в день заключения; от внесенной С.Т.В. суммы вознаграждения произведены необходимые отчисления в виде налога на доходы физических лиц (НДФЛ); подписывая соглашение С.Т.В.., имеющий высшее юридическое образование, не мог не осознавать правовые последствия и заблуждаться относительно природы передаваемых им денежных средств в качестве адвокатского вознаграждения, а также получаемой им юридической помощи.

Утверждает, что, вопреки принципу презумпции невиновности, суд в приговоре уделил большее внимание приданию законности собранным органом предварительного следствия с нарушением УПК РФ доказательствам; не допросил С.А.В. – потерпевшую по делу, по которому С.Т.В.. проходит в качестве подозреваемого, в рамках которого Лукманова О.С. приняла поручение, в том числе, по урегулированию ущерба, безосновательно освободив сторону обвинения от бремени доказывания и опровержения доводов защиты по уголовному делу.

Ссылаясь на решения Конституционного Суда Российской Федерации, приводит довод о том, что суд необоснованно восстановил срок, пропущенный стороной обвинения на подачу апелляционного представления, установив, что копия приговора от ДД.ММ.ГГГГ, полученная государственным обвинителем в тот же день, была вручена заместителю межрайонного прокурора за рамками срока апелляционного обжалования, поскольку вручение копии приговора государственным обвинителем заместителю межрайонного прокурора не имеет процессуального значения, так как это не предусмотрено уголовно-процессуальным законом, а отказ государственного обвинителя от реализации права на апелляционное обжалование приговора одновременно означает, что от такого права отказался и вышестоящий прокурор.

Указывает, что провозглашение апелляционного определения не председательствующим судебной коллегии, а другим судьей, не может рассматриваться, как справедливый акт правосудия и должно быть исправлено независимо от того, что послужило причиной его неправосудности - неправомерные действия судьи, судебная ошибка или иные обстоятельства, объективно влияющие на его законность, обоснованность и справедливость.

Обращает внимание на то, что лица, указанные в ст. 389.1 УПК РФ, не были извещены судом о подаче апелляционной жалобы адвокатом Ж.В.В., копия жалобы не изготавливалась, им не направлялась, сведения о получении копии жалобы, как стороной обвинения, так и стороной защиты, отсутствуют, что свидетельствует о нарушении гарантированных уголовно-процессуальным законом, прав участников уголовного судопроизводства

На основании приведенных доводов просит состоявшиеся в отношении Лукмановой О.С. судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В кассационной жалобе адвокат Федоров А.Г. в интересах осужденной Лукмановой О.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, полагает, что они подлежат отмене в связи с нарушениями, допущенными при их вынесении.

Утверждает, что судом не опровергнут в законном порядке довод о возбуждении уголовного дела неуполномоченным лицом, так как из приговора следует, что судом самостоятельно проведено исследование постановления о возбуждении уголовного дела, однако его ход в приговоре не отражен.

Обращает внимание, что обвинительное заключение, подписанное следователем, не было согласовано с руководителем следственного органа, что повлекло отказ Лукмановой О.С. от получения копи обвинительного заключения.

Считает, что предъявленное Лукмановой О.С. обвинение неконкретно и противоречиво, в обвинительном заключении не приведены доказательства того, что Лукманова О.С. вышла за пределы своих полномочий, придала своим незаконным действиям видимость правомерных действий и путем обмана похитила денежные средства, что не позволило определить пределы предъявленного обвинения и защиты.

Полагает, что протокол обследования принадлежащего Лукмановой О.С. автомобиля является незаконным, проведенным с нарушением ст. 450.1; п. 5.2 ст. 29 УПК РФ и ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ».

Утверждает, что судом незаконно признаны недостоверными и недопустимыми доказательствами представленные стороной защиты заключения специалистов, поскольку требования ст. 204 УПК РФ на которую сослался суд в обоснование своего решения, относятся к оформлению заключений экспертов и не распространяются на заключения специалистов.

Полагает, что суд, в нарушение ст. 87 УПК РФ, необоснованно признал допустимой и достоверной стенограмму разговора, приведенную в протоколе осмотра, несмотря на утрату диска, содержащего запись разговора, поскольку утрата диска, содержащего запись разговора, не позволяет установить источник данной фонограммы, а также сопоставить между собой первичное доказательство - запись разговора, с производным доказательством — стенограммой данного разговора.

Обращает внимание на то, что в суде не был исследован рапорт о передаче материалов дела следователю, а также рапорт о рассекречивании ОРМ.

Делает вывод о том, что в результате односторонности оценки доказательств, доказательства защиты не были опровергнуты ни в судебном заседании, ни в приговоре.

Считает, что в апелляционном определении формально указано на проверку доводов защиты в суде первой инстанции, фактически, суд воспрепятствовал подсудимой в реализации права на представление доказательств в свою защиту.

Приводит довод о том, что сторона обвинения необоснованно сослалась в апелляционном представлении на непризнание вины Лукмановой О.С.

Считает, что при назначении наказания Лукмановой О.С. суд обоснованно и законно учел данные, характеризующие осужденную, характер и степень общественной опасности, заболевания Лукмановой О.С., положительные характеристики, отсутствие судимостей, наличие на иждивении малолетних и несовершеннолетних детей, конкретные обстоятельства дела, отсутствие отягчающих обстоятельств, и обоснованно применил положения статьи 73 УК РФ.

Утверждает, что стороной защиты проводится процедура медиации на основе согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, несмотря на то, что гражданский иск не соответствует требованиям ст. 131 ГПК РФ, обстоятельства на которых истец основывает свои требования и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, приведены не полно и необоснованно в части размера причиненного ущерба и расчета взыскиваемой суммы.

Полагает, что объем гражданско-правовых последствий, причиненных преступлением, подлежит установлению в рамках гражданского дела, так как с денежной суммы, которая была внесена в кассу коллегии адвокатов, уплачены налоги, часть гонорара Лукмановой О.С. отработано.

Просит приговор Измайловского районного суда <адрес> в отношении Лукмановой О.С. отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Б.И.Н., не соглашаясь с приведенными доводами, считает их несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Утверждает, что выводы суда о виновности Лукмановой О.С. подтверждаются совокупностью положенных в основу обвинительного приговора доказательств, которые согласуются между собой, оценены судом первой инстанции с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Считает, что действия Лукмановой О.С. квалифицированы правильно, наказание с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, иных подлежащих учету обстоятельств.

Полагает, что оснований для отмены или изменения постановленного в отношении Лукмановой О.С. приговора, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, не имеется.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Авдеев Ю.А. жалобу дополнил, утверждал, что суд апелляционной инстанции в нарушение п. 8 ч. 1 ст. 299 УПК РФ не разрешил вопрос о применении отсрочки отбывания наказания, что по смыслу разъяснений п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № является нарушением закона, искажающего саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.

Полагал, что принимая решение, судебная коллегия не учла, что по смыслу закона, критериями применения положений ч. 1 ст. 82 УК РФ являются наличие у осужденной детей в возрасте 14 лет и её обязанность заниматься их воспитанием, при этом, подлежат учету условия жизни осужденной на свободе, её поведение в период отбывания наказания, совокупность других данных, характеризующих её до и после совершения преступления.

Просил учесть, что Лукманова О.С. имеет троих малолетних детей, нуждающихся в родительской заботе и сохранении привычного образа жизни, у неё на иждивении находится совершеннолетний сын – учащийся высшего учебного заведения; у её малолетней дочери имеются медицинские показания к хирургическому лечению сердца; заключение осужденной под стражу повлияло на психологическое состояние дочери, повлекло изменение социально-бытовой ситуации в её семье. В случае отказа в удовлетворении жалобы по существу, просил отсрочить Лукмановой О.С. реальное отбывание наказания до достижения её младшим ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Адвокат Федоров А.Г. и осужденная дополнительные доводы, приведенные адвокатом Авдеевым Ю.А., поддержали.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Согласно действующему законодательству, таковым признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями УПК РФ и основанный на правильном применении закона, с приведением мотивов принятого решения по всем его аспектам, касающимся предмета судебного разбирательства.

Согласно ч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении, помимо мотивов принятого решения, указываются основания, по которым приговор суда первой инстанции признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление – не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения такого решения.

Между тем, названные положения закона судом апелляционной инстанции выполнены не в полной мере.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного Лукмановой О.С., данные о её личности, признал обстоятельствами, смягчающими её наказание отсутствие у неё судимостей, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие заболеваний, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие на иждивении детей 1998 г.р., 2001 г.р., 2011 г.р., 2015 г.р., 2017 г.р., приняв во внимание отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, пришел к выводу о возможности исправления Лукмановой О.С. без реального отбывания ею наказания, постановил назначенное наказание считать условным.

Согласившись с выводами суда первой инстанции о наличии совокупности обстоятельств, смягчающих наказание Лукмановой О.С. и отсутствии отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции, счел необоснованным назначение ей основного наказания условно, вместе с тем, каких-либо мотивов, свидетельствующих о необоснованности и неправомерности решения суда первой инстанции о том, что в силу указанных обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденной, исправление последней возможно без реального отбывания наказания, не привел.

Излагая существо принятого решения, суд апелляционной инстанции допустил противоречия.

Так, указав в апелляционном определении, что наказание Лукмановой О.С. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи, данных о её личности и смягчающих наказание обстоятельств, суд апелляционной инстанции одновременно сделал вывод о том, что, исходя из характера и обстоятельств совершенного преступления, назначенное ей наказание является несправедливым и чрезмерно мягким, так как не соответствует тяжести содеянного и личности осужденной, при этом, принял решение о снижении назначенного Лукмановой О.С. основного наказания в виде лишения свободы.

Как видно из материалов уголовного дела, Лукманова О.С. имеет троих малолетних детей. Суд апелляционной инстанции был осведомлен об этом обстоятельстве, отразил его в апелляционном определении.

Положениями ч. 1 ст. 82 УК РФ предусмотрена возможность суда отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста, в том числе женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, за исключением случаев наличия у осуждённых ограничений, предусмотренных указанными положениями, которых в отношении Лукмановой О.С. по делу не установлено.

Основанием предоставления отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка.

Вместе с тем, вопрос о применении в отношении Лукмановой О.С. положений ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания ею наказания до достижения её детьми четырнадцатилетнего возраста судом апелляционной инстанции не обсуждался, разрешен не был.

Оценки обстоятельствам, которые подлежат учету при разрешении вопроса об отсрочке отбывания наказания, суд апелляционной инстанции не дал, в том числе не высказал суждений относительно указанных обстоятельств и не привел убедительных мотивов, почему они не могут служить основанием для предоставления осужденной отсрочки отбывания наказания до достижения её детьми четырнадцатилетнего возраста, фактически оставив указанные обстоятельства без проверки и оценки.

Указанные нарушения судебная коллегия признает существенными, повлиявшими на исход дела, которые являются основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, обладающий в силу положений главы 45.1 УПК РФ полномочиями по проверке как правовых, так и фактических оснований обжалуемых судебных решений.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 47 Конституции РФ о недопустимости лишения лица права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, установленными ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ пределами прав суда кассационной инстанции, который в случае отмены судебного решения не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими, а также предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, иные доводы, приведенные в кассационных жалобах, будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду необходимо дать оценку всем исследованным судом первой инстанции доказательствам в их совокупности, привести мотивы по всем доводам поступивших апелляционных жалоб.

В связи с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия разрешает вопрос о мере пресечения в отношении Лукмановой О.С.

При этом, судебная коллегия учитывает положительные характеристики осужденной, отсутствие судимостей, сведения об её семейном положении и состоянии здоровья, вместе с тем, принимая во внимание тяжесть инкриминированного ей деяния; фактические обстоятельства его совершения, учитывая необходимость соблюдения баланса между интересами правосудия и правами человека; в целях обеспечения условий для дальнейшего производства по уголовному делу и его рассмотрения в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. 97, 108, 255 УПК РФ, избирает в отношении осужденной меру пресечения в виде заключения под стражу на срок, необходимый для рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке, то есть на два месяца.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лукмановой О.С. отменить, уголовное дело уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда;

избрать в отношении Лукмановой О.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, включительно.

Председательствующий    О.М. Костина

Судьи    Д.А. Акатов

    В.Я. Семёшин