КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>    ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Семёшина В.Я.,

судей Дементьева А.А., Рукавишникова П.П.,

при помощнике судьи Макушкиной М.А., ведущей протокол судебного заседания,

с участием:

прокурора Гулиева А.Г.,

защитника осужденного – адвоката Наумовой Н.А., представившей удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, выданный коллегией адвокатов «Инконсалт»,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Бурлаченко Е.Г. на приговор Тимирязевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я., изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы, содержание поступивших возражений, выступления защитника осужденного – адвоката Наумовой Н.А., поддержавшей жалобу; мнение прокурора Гулиева А.Г., полагавшего необходимым исключить из числа доказательств виновности осужденного показания свидетелей К.А.М., Т.П.В., П.В.В. и Т.А.В., а также на ссылку на постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Тимирязевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Бурлаченко Е.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ) зачтено в срок лишения свободы время нахождения под стражей в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, а также в качестве меры пресечения, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ (дня фактического задержания) до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Тимирязевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Бурлаченко Е.Г. оставлен без изменения.

Бурлаченко Е.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (вещества, содержащего в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 498,9 г) в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Бурлаченко Е.Г. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает приговор незаконным, назначенное наказание несправедливым и чрезмерно суровым.

Утверждает, что в обоснование вывода о его виновности суд, помимо данных о количестве изъятого наркотического средства и отсутствии сведений об употреблении им наркотиков, сослался на его показания, однако, в судебном заседании он давал показания о том, что не был осведомлен о содержимом перевозимого предмета.

Полагает, что приведенные в приговоре доказательства не свидетельствуют о наличии у него такой осведомленности, его показаний не опровергают.

Считает, что суд не дал оценки противоречиям между приведенными в приговоре показаниями сотрудников полиции К.А.М., Ж.И.Ю., Т.П.В., и показаниями понятых П.В.В., а также Т.А.В. по поводу пояснений, дававшихся им при задержании.

Ссылаясь на судебную практику, утверждает, что показания допрошенных в судебном заседании лиц относительно сведений, о которых им стало известно из беседы с ним, не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности.

Утверждает, что назначенное ему судом наказание не отвечает требованиям ст. 6, 43, 60, 61, 62, 64 УК РФ, ссылаясь на установленные судом обстоятельства, полагает, что они свидетельствуют о наличии у суда оснований для назначения ему наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, установленного ст. 228.1 УК РФ.

Полагает, что суд необоснованно не усмотрел в его действиях смягчающее наказание обстоятельство – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, несмотря на то, что в основу обвинения положены приведенные им сведения – о получении наркотических средств через закладку у трансформаторной будки напротив подъезда № <адрес> в <адрес>; о его целях и мотивах, которые использованы следствием в предъявленном обвинении; а также сведения Баказовой Эле, которые не были проверены должным образом.

На основании приведенных доводов предлагает суду кассационной инстанции принять следующие решения: отменить приговор и возвратить уголовное дело прокурору; оправдать его в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; применить в отношении него в должной мере положения ст. 6, 60 УК РФ; в соответствии с п. «и» ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ, признать обстоятельствами, смягчающими наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие тяжких последствий содеянного, отсутствие у него судимости, его возраст; применить положения ч. 1 ст. 62; ст. 64 УК РФ; смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Б.А.А., не соглашаясь с приведенными доводами, указывает, что они опровергаются показаниями свидетелей К.А.М. и Ж.И.Ю. о наличии оперативной информации в отношении осужденного.

Считает, что об умысле Бурлаченко Е.Г. на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствует также приобретение их бесконтактным способом и хранение осужденным под одеждой, отсутствие у того признаков наркомании.

Полагает, что все обстоятельства, влияющие на назначение по делу справедливого наказания, учтены судом в полном объеме.

Предлагает судебные решения в отношении Бурлаченко Е.Г. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, в обоснование выводов о виновности Бурлаченко Е.Г. суд привёл показания свидетелей – сотрудников полиции К.А.М. и Т.П.В., а также П.В.В. и Т.А.В., являвшихся понятыми при производстве оперативно-розыскных мероприятий и личного досмотра осужденного, которые сослались, в том числе, на сведения об обстоятельствах преступления, ставших им известными из пояснений Бурлаченко Е.Г. непосредственно после задержания.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ №, положения ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая уголовное дело по жалобе осужденного, вопреки требованиям закона, не дал оценки показаниям названных лиц в указанной части с точки зрения допустимости.

В то же время, признание упомянутых выше показаний свидетелей недопустимыми доказательствами, при наличии к тому предусмотренных законом оснований, влечет необходимость переоценки по правилам ст. 17, 87, 88 УПК РФ совокупности иных приведенных в обвинительном приговоре доказательств, в том числе с позиции их достаточности для вывода о виновности Бурлаченко Е.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть переоценки фактических обстоятельств уголовного дела.

Исходя из требований ст. 401.1, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в компетенцию суда кассационной инстанции не входит проверка и оценка законности и обоснованности решений судов первой и апелляционной инстанций по фактическим основаниям.

Учитывая изложенное, выявленные судебной коллегией нарушения являются основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, обладающий в силу положений главы 45.1 УПК РФ полномочиями по проверке не только правовых, но и фактических оснований обжалуемого судебного решения.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы, поскольку они будут предметом судебной проверки при новом апелляционном рассмотрении дела.

Принимая во внимание высокую степень общественной опасности инкриминированного Бурлаченко Е.Г. деяния, отнесенного уголовным законом к категории особо тяжких, данные о личности осужденного, в целях обеспечения условий для дальнейшего производства по уголовному делу и его рассмотрения в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. 97, 108, 255 УПК РФ, избирает в отношении осужденного меру пресечения в виде заключения под стражу на три месяца.

Применение в отношении него иной, более мягкой, меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде апелляционной инстанции и привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым оставлен без изменения приговор Тимирязевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Бурлаченко Е.Г. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда;

избрать в отношении Бурлаченко Евгения Геннадьевича меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца - до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий    В.Я. Семёшин

Судьи    А.А. Дементьев

    П.П. Рукавишников