77-887/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 23 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г.,

судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С.,

при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш.,

с участием прокурора Трубниковой Ю.Н.,

осужденного ФИО1,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Трухачева К.Б., представившего ордер № 017667 от 23 марта 2021 года, удостоверение № 9488,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Уторбаева Г., представившего ордер № 1 от 1 марта 2021 года, удостоверение № 3170,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 28 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 мая 2016 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е., выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Трухачева К.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, адвоката Уторбаева Г., просившего доводы жалобы разрешить по усмотрению суда, прокурора Трубниковой Ю.Н., полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черемушкинского районного суда г. Москвы от 28 марта 2016 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ ФИО2 наказание назначено условным с испытательным сроком на 4 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислен с 28 марта 2016 года. Зачтено ФИО1 в срок лишения свободы нахождение его под стражей с 15 апреля 2015 года по 23 марта 2016 года.

Мера пресечения ФИО2 - домашний арест - изменена на подписку о невыезде до вступления приговора в законную силу.

Зачтено ФИО2 в срок лишения свободы нахождение его под стражей с 15 апреля 2015 года по 30 декабря 2015 года, нахождение его под домашним арестом с 30 декабря 2015 года по 23 марта 2016 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Апелляционном определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 мая 2016 года приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменен.

Зачтено ФИО2 в срок лишения свободы время его нахождения под домашним арестом в период с 24 по 27 марта 2016 года включительно.

Зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время его заключения под стражей в период с 24 по 27 марта 2016 года включительно.

На основании п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ признано смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления. Смягчено назначенное ФИО1 наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда признаны виновными и осуждены: ФИО1 за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, ФИО2 за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с августа 2013 года по март 2014 года в г. Москве при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает состоявшиеся в отношении него судебные решения, считая их незаконными, необоснованными и подлежащими изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Полагает, суд неправильно квалифицировал его действия, поскольку мошенничество было совершено им в сфере предпринимательской деятельности. Ссылается на то, что он являлся лицом, контролировавшим ООО «Нефтехиммаш Плюс», генеральным директором которого являлся ФИО8, исполнявший его указания, между указанным ООО и ОАО НИИ «Полюс» был заключен договор поставки, условия которого преднамеренно не были выполнены, способом хищения являлась поставка оборудования, бывшего в употреблении вместо нового оборудования. Просит приговор и апелляционное определение изменить и переквалифицировать его действия с ч. 4 ст.159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Кассационная жалоба осужденного ФИО1 на основании постановления судьи Верховного Суда Российской Федерации Кулябина В.М. от 15 февраля 2021 года передана для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В целях обеспечения правосудности судебного решения и исправления существенных нарушений закона, допущенных судами нижестоящих инстанций, положения ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ предусматривают возможность проверить судебный акт в кассационном порядке не только в отношении лица, которым подана кассационная жалоба, но и в отношении остальных лиц, не обжаловавших данное решение.

Руководствуясь вышеназванными положениями закона, судебная коллегия проводит ревизию обжалуемых судебных решений и в отношении осужденного ФИО2, которым данные судебные решения не обжаловались, поскольку судами первой и апелляционной инстанций при квалификации содеянного осужденных были допущены существенные нарушения уголовного закона.

Делая такой вывод, судебная коллегия исходит из следующего.

Приговор в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

Основания и условия разрешения уголовного дела в порядке ст.ст. 314-316 УПК РФ судом проверены и соблюдены должным образом.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд неверно квалифицировал действия осужденного ФИО1 и ФИО2

Как видно из приговора, суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного ФИО1 и ФИО2 по ч. 4 ст.159 УК РФ.

Вместе с тем Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен статьями 159.1 – 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

Так, согласно ч. 1 ст. 159. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т. е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в совершении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности. А именно, ФИО1 признан виновным в том, что являясь участником преступной группы, подыскал для совершения преступления подконтрольную ему коммерческую организацию ООО «Нефтехиммаш Плюс», которая в соответствии с преступным планом должна была выступить в качестве продавца оборудования для выращивания монокристаллов, подобранного ФИО2, получил в свое распоряжение доступ к ее расчетному счету и печать организации. Участники группы организовали составление и заключение фиктивного договора на поставку ООО «Нефтехиммаш Плюс» в адрес ОАО «НИИ «Полюс» им. М.Ф. Стельмаха» 5 единиц оборудования для выращивания монокристалов, общая стоимость которых не превышала 12 000 000 рублей. В рамках договора на расчетный счет ООО «Нефтехиммаш Плюс» были перечислены денежные средства в размере 33 000 000 рублей, полученными денежными средствами участники группы распорядились по своему усмотрению, при этом оборудование по заключенному договору поставлено не было. В дальнейшем участники группы при непосредственном участии ФИО1 и ФИО2 организовали заключение контракта на поставку комплекта установок для создания технологического производственного участка монокристалов, в соответствии с условиями которого победитель и фактически единственный участник проведенного аукциона ООО «Нефтехиммаш Плюс» должно было повторно поставить в адрес ОАО «НИИ «Полюс» им. М.Ф. Стельмаха» оборудование для выращивания монокристалов на общую сумму 42 450 000 рублей, перечисленную на расчетные счета ООО «Нефтехиммаш Плюс». ФИО1, получив на расчетный счет подконтрольного ему ООО указанные денежные средства, организовал возврат по якобы расторгнутому договору на расчетный счет ОАО «НИИ «Полюс» им. М.Ф. Стельмаха» 30 152 785 рублей, при этом оставшаяся сумма 2 847 215 рублей фактически не была возвращена Обществу, а денежные средства в сумме 12 000 000 рублей под контролем ФИО1 были перечислены для передачи фактическому собственнику поставленного в ОАО «НИИ «Полюс» им. М.Ф. Стельмаха» оборудования для выращивания монокристалов. При этом в рамках заключенного контракта на поставку комплекта установок для создания технологического производственного участка монокристалов в ОАО «НИИ «Полюс» было поставлено частично разукомплектованное, не готовое к эксплуатации оборудование, три установки «Гранат-Э», созданные до 31 декабря 2005 года, а также две бывшие в употреблении установки «Кристалл-ЗМ». В результате умышленных действий участников группы, в которую входили ФИО1 и ФИО2, ОАО «НИИ «Полюс» им. М.Ф. Стельмаха» в лице акционеров причин имущественный ущерб на сумму 33 000 000 рублей.

Указанное преступление было совершено осужденными ФИО1 и ФИО2 в период с августа 2013 года по март 2014 года, то есть до 12 июня 2015 года, когда ст. 159.4 УК РФ в силу постановления Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П утратила силу и исключена из УК РФ Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 325-ФЗ. При этом суд не обсудил вопрос о возможности в силу положений ст. 10 УК РФ квалификации действий осужденных по ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ), которая является специальной, а ее санкция более мягкой по сравнению с ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Из разъяснений Пленума ВС РФ от 5 декабря 2006 года № 60 следует, что Глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено (например, в связи с истечением сроков давности, изменением уголовного закона, примирением с потерпевшим, амнистией, отказом государственного обвинителя от обвинения) и т.д., если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Неправильное применение норм уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, что судом апелляционной инстанции оставлено без внимания.

Судебная коллегия кассационной инстанции в указанной части считает необходимым внести изменения в судебные решения.

При таких обстоятельствах, учитывая, что вносимые в приговор изменения не ухудшают положения осужденных, не требуют исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются, суд кассационной инстанции считает необходимым действия ФИО1 и ФИО2 (каждого) переквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207–ФЗ) как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере.

Квалифицирующий признак особо крупный размер, вменный в вину ФИО1 и ФИО2 нашел свое подтверждение.

Назначая осужденным ФИО1 и ФИО2 наказание, суд кассационной инстанции руководствуется положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих их наказание обстоятельств, данные об их личности, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного ФИО1, суд кассационной инстанции признает: в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - совершение преступления впервые, наличие на иждивении родителей пенсионеров, мамы инвалида 1 группы, малолетнего ребенка, заглаживание причиненного вреда, положительные характеристики.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного ФИО2, суд кассационной инстанции признает в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - совершение преступления впервые, положительные характеристики.

Отягчающих наказание ФИО1 и ФИО2 обстоятельств судом не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, его роль в совершении преступления, судебная коллегия считает, что в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного ему необходимо назначить наказание с изоляцией от общества с учетом положений ч. 1, ч. 5 ст. 62 УК РФ, оснований для назначения ему дополнительного наказания, иного более мягкого наказания, а также применения к нему при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, не имеется.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО2, который является ветераном труда, состояния его здоровья, наличие у него инвалидности 3 группы, судебная коллегия считает, что в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного ему необходимо назначить наказание в виде лишения свободы, с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, с применением положений ст. 73 УК РФ.

Оснований для назначения ФИО2 иного более мягкого наказания, а также применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется.

Иных оснований для изменения либо отмены судебных решений по делу не усматривается.

С учетом вносимых изменений, кассационная жалоба осужденного ФИО1 подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 28 марта 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 мая 2016 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ), по которой назначить ему наказание с учетом положений ч. 1, 5 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года,

переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ), по которой назначить ему наказание с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ ФИО2 назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 3 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Наказание, назначенное ФИО1 и ФИО2, считать отбытым.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий судья:                                      

Судьи: