№

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес>                             ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего – Сюбаева И.И.,

судей Костиной О.М., Дементьева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вавиловой О.Ф.,

прокурора Беспаловой Т.И.,

адвоката Савиной И.Ю., представившей удостоверение № и ордер № Ассоциации Коллегии адвокатов <адрес> «<данные изъяты>», осуществляющей защиту осужденного Солихова С.Ш.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Солихова С.Ш. на приговор Измайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М., изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Солихова С.Ш. судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Солихова С.Ш. и основания ее передачи для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденного Солихова С.Ш., чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, и адвоката Савиной И.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы, позицию прокурора … полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Измайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Солихов С.Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> Республики Таджикистан, ранее не судимый,

осужден за совершение 4 преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы за каждое;

- за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В срок наказания зачтено время содержания Солихова С.Ш. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Солихов С.Ш. признан виновным и осужден за совершение 4 незаконных сбытов наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Солихов С.Ш. свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Солихов С.Ш. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Считает, что его действия подлежат квалификации как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку его умысел был направлен на сбыт всей массы наркотического средства. В обоснование отмечает, что ДД.ММ.ГГГГ он сделал 4 тайника с героином, после чего был задержан сотрудниками полиции, а последний сверток массой <данные изъяты> грамма у него был изъят. Обращает внимание на то, что адреса закладок он успел только записать в блокнот и потребителям наркотических средств они не были переданы. Считает, что признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» с неустановленным лицом не доказан.

Полагает, что судом нарушен уголовный закон. Указывает, что, признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной, суд применил положения ст. 64 УК РФ только при назначении наказания за преступления, предусмотренные п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что судом не в полной мере учтены положения ст. 60 УК РФ и в отношении него могли быть применены ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Просит приговор и последующие судебные решения изменить, исключить из приговора излишне вмененные эпизоды, квалифицированные по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать его действия как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, исключить ссылку на квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» по всем эпизодам, применить ст. 64, ч.3 ст. 60, ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, смягчить наказание.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Акатова Д.А. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Солихова С.Ш. передана для рассмотрения в судебном заседании суда Второго кассационного суда общей юрисдикции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного Солихова С.Ш., материалы уголовного дела №, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Обжалуемый приговор суда в полной мере соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым ст.ст.297-299, 302-309 УПК РФ. В соответствии со ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора изложено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей, последствий совершенных преступлений.

В силу требований ст.ст.17 и 88 УПК РФ все исследованные судом доказательства были судом оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для разрешения дела, при этом судья указал в приговоре, почему доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе, участвуя в исследовании доказательств и разрешении процессуальных вопросов. Нарушения права на защиту Солихова С.Ш. не установлено.

Из содержания обжалуемого приговора следует, что объективная и субъективная стороны инкриминируемых Солихову С.Ш. преступлений установлены судом на основе тщательного и всестороннего анализа как признательных показаний самого подсудимого Солихова С.Ш., который подтвердил, что с целью получения материального вознаграждения, делал закладки с наркотическими средствами, которые приобретал его соучастник и производил их расфасовку, звонил Солихову и называл места, где он должен данные наркотические средства забрать, ДД.ММ.ГГГГ он/Солихов/ сделал 4 закладки наркотических средств, после чего его задержали сотрудники полиции, а находящееся при нем наркотическое средство, которое он также должен был поместить в закладку, он выбросил при задержании, далее в ходе осмотра места происшествия он самостоятельно показал сотрудникам полиции места закладок, показаниями свидетелей К***, Подкопаева А.В., К***, С***, К***, Т***, а также письменных доказательств, подробно приведенных в приговоре, таких как: протоколы осмотра места происшествия, протоколы осмотра предметов, заключения физико-химических экспертиз, исходя из которых установлены количество и размер наркотических средств, изъятых в ходе осмотров места происшествия и у Солихова С.Ш., имеющие существенное значение для установления фактических обстоятельств совершенных им преступлений.

Тщательно исследовав вышеуказанные показания, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании; показания не содержат каких-либо существенных противоречий, которые ставили бы их под сомнение. Поводов для оговора осужденного у свидетелей не имелось. Не установлено по делу и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность в исходе дела.

Этим и другим доказательствам, приведенным в приговоре, суд дал надлежащую оценку с изложением мотивов своего решения, не допустив при этом каких-либо противоречий между установленными обстоятельствами дела и выводами на их основе.

Описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения, позволяющие судить о событиях преступлений, причастности к ним Солихова С.Ш., его виновности в совершении инкриминируемых преступлений.

Какие-либо неустраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденных и требующие толкования в их пользу, по делу отсутствуют.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств; фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, либо содержания экспертных выводов или иных протоколов следственных действий, документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, не установлено.

Уголовное дело рассмотрено судом всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов презумпции невиновности и состязательности сторон. Приговор не содержит предположений либо неоднозначных суждений в части оценки доказательств либо правовой квалификации действий осужденных, основан на доказательствах, полученных в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно протоколу судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений. Решения суда по этим ходатайствам сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Судебное следствие было завершено судом после того, как все имевшиеся у сторон доказательства были исследованы.

Исследованная доказательственная база признана судом достаточной, чтобы прийти к выводам, изложенным в приговоре

Исходя из заключения эксперта, проводившего исследование психического состояния Солихова С.Ш., и на основе анализа его действий, которые были умышленными, последовательными и целенаправленными, у суда не имелось оснований усомниться в психическом статусе осужденного, что позволило признать его вменяемым.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежит изменению в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, которое выразилось в следующем.

Так, из описания фактических обстоятельств, установленных судом и приведенных в приговоре, следует, что Солихов С.Ш. в неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, в неустановленном месте вступил в предварительный преступный сговор, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства на территории <адрес>, с неустановленным лицом, разработав совместный план преступных действий, распределив преступные роли, согласно которым Солихов С.Ш. получал от своего соучастника информацию о местонахождении закладки (тайника) с расфасованными свертками с наркотическими средствами, после чего должен был приискивать места закладок (тайников) на территории <адрес>, в последующем сообщая неустановленному соучастнику адреса и подробное описание местонахождения закладок, а неустановленный соучастник Солихова С.Ш. должен был приобретать у неустановленного лица наркотические средства, а также приискивать приобретателей наркотических средств. После этого во исполнение совместного преступного умысла неустановленный соучастник Солихова С.Ш., находясь в неустановленном месте, в неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, приобрел у неустановленного лица вещество, общей массой не менее <данные изъяты> грамма, являющееся наркотическим средством - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которое расфасовал в пять отдельных свертков, один из которых, массой <данные изъяты> грамма, посредством закладки (тайника) передал Солихову С.Ш. После этого Солихов С.Ш. примерно в 16 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: <адрес>, заложил в закладку (тайник) сверток с веществом, которое содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 3,94 грамма, что является крупным размером, после чего с места совершения преступления скрылся. ДД.ММ.ГГГГ примерно в 17 часов 20 минут по адресу: <адрес> Солихов С.Ш. был задержан сотрудниками полиции, а вышеуказанный сверток с наркотическими средствами был изъят в ходе проведения осмотра места происшествия.

Аналогичные фактические обстоятельства приведены при описании действий Солихова С.Ш.:

- при помещении им в тот же день указанного наркотического средства в тайники: массой 4,06 грамма примерно в 16 часов 10 минут по <адрес>, корпус 5; массой 3,85 грамма примерно в 16 часов 20 минут по <адрес>, корпус 6; массой 3,73 грамма примерно в 16 часов 30 минут по <адрес> бульвар, <адрес>, корпус 2.

Указанные действия Солихова С.Ш. по оборудованию каждого из 4 тайников с наркотическими средствами квалифицированы как совокупность 4 преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, согласно приговору, Солихов С.Ш. в неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, в неустановленном месте вступил в предварительный преступный сговор, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства на территории <адрес>, с неустановленным лицом, разработав совместный план преступных действий, распределив преступные роли, согласно которым Солихов С.Ш. получал от своего неустановленного соучастника информацию о местонахождении закладки (тайника) с расфасованными свертками с наркотическими средствами, после чего должен был приискивать места закладок (тайников) на территории <адрес>, в последующем сообщая неустановленному соучастнику адреса и подробное описание местонахождения закладок, а неустановленный соучастник Солихова С.Ш. должен был приобретать у неустановленного лица наркотические средства, а также приискивать приобретателей вышеуказанных наркотических средств. После этого во исполнение совместного преступного умысла неустановленный соучастник Солихова С.Ш., находясь в неустановленном месте, в неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГг., приобрел у неустановленного лица вещество, общей массой не менее 19,62 грамма, являющееся наркотическим средством - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, которое расфасовал в пять отдельных свертков, один из которых, массой 4,04 грамма, Солихов С.Ш. должен был разложить в установленное с его соучастником место, однако довести до конца свой преступный умысел Солихов С.Ш. не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ примерно в 17 часов 20 минут по адресу: <адрес>, 13-я Парковая, <адрес> он был задержан сотрудниками полиции а сверток с наркотическим средством изъят.

Указанные действия Солихова С.Ш. квалифицированы судом по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п.п. 13.1, 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. №14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Из приговора следует, что сам осужденный с приобретателями наркотических средств не взаимодействовал, а координаты оборудованных им тайников он должен был передавать неустановленному в ходе следствия соучастнику. Сбыт наркотических средств при данном способе становился бы возможным только при получении покупателями информации о месте тайников, и соответственно, не был приурочен ко времени организации этих тайников Солиховым С.Ш.

Однако из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, которые квалифицированы как оконченные преступления, не следует, что информация о месте нахождения оборудованных Солиховым С.Ш. тайников была доведена не только до потребителей наркотических средств, но и до неустановленного следствием соучастника. Каких-либо доказательств, подтверждающих совершение Солиховым С.Ш. указанных действий, в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах следует констатировать, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, квалифицировав содеянное Солиховым С.Ш. как 4 оконченных преступления, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом приведенных обстоятельств судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Солихова С.Ш. с п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ( 4 преступления) на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления).

Неправильное применение уголовного закона осталось без внимания суда апелляционной инстанции, который не принял мер к его устранению, оставив обжалуемый приговор без изменения.

Вопреки доводам жалобы осужденного, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, оснований для квалификации указанных выше деяний по факту обнаруженных закладок как единого продолжаемого преступления не имеется. Умыслом осужденного в каждом конкретном случае охватывался сбыт определенного количества наркотического средства в конкретном тайнике-закладке разным лицам. Таким образом, поскольку наркотические средства осужденный Солихов С.Ш. пытался сбыть при различных обстоятельствах, его действия не могут быть квалифицированы как единое продолжаемое преступление и требуют самостоятельной квалификации.

Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" нашел свое полное подтверждение при рассмотрении уголовного дела, поскольку судом установлено, что действия Солихова С.Ш. и его соучастника, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство ( т№), носили совместный и согласованный характер, соучастники были осведомлены о действиях каждого из них, их действия были объединены единым умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств героина, в связи с чем суд пришел к убедительному выводу о наличии между Солиховым С.Ш. и его соучастником предварительного сговора на совершение преступлений, с чем оснований согласиться не имеется.

При назначении наказания Солихову С.Ш. за каждое из четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в соответствии со ст. 60 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние назначаемого наказания на условия жизни семьи осужденного, установленные судом смягчающие обстоятельства, которыми признаны явки с повинной по каждому из указанных четырех преступлений, признание вины и раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительная характеристика по месту жительства, наличие заболеваний у отца осужденного, а также положения ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем обстоятельства дела, общественная опасность совершенных деяний исключают возможность назначения наказания, не связанного с лишением свободы, а также применение ст. 73 УК РФ.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба осужденного Солихова С.Ш. о необходимости смягчения наказания, подлежит частичному удовлетворению, а состоявшиеся в отношении него судебные решения, - изменению.

Иных оснований для отмены или изменения судебных решений, дальнейшего смягчения осужденному Солихову С.Ш. наказания или изменения его вида судебная коллегия не находит. В постановленном приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение положений ч.6 ст.15 УК РФ, а также сформулирован вывод об отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих констатировать меньшую степень социальной опасности Солихова С.Ш.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационную жалобу осужденного Солихова С.Ш. удовлетворить частично.

Приговор Измайловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Солихова С.Ш. изменить:

переквалифицировать действия Солихова С.Ш. по каждому из 4 преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на 4 преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за совершение каждого из которых назначить наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения окончательно назначить наказание в виде 6 лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Солихова С.Ш. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи